作者 黄茜 北京市北斗鼎铭律师事务所合伙人、北京市律师协会交通运输管理专业委员会委员、北京市朝阳区律师协会刑事专业委员会委员
2020年2月2日，中国国际贸易促进委员会湖州市委员会出具了全国首份疫情不可抗力事实性证明，很多人或可认为，本次新冠疫情属于不可抗力，影响合同履行的，均可依据“不可抗力”免除责任。那么，到底应如何正确认定本次疫情的法律性质？合同义务方能否以“疫情”构成不可抗力事件要求免除违约责任或解除合同？考虑到国家卫生健康委员会将“新型冠状病毒肺炎”与2003年“非典”疫情同样列为乙类传染病，并采取甲类传染病的标准来进行预防和控制，两次疫情在对合同履行的影响上具有相似之处，笔者认为“非典”期间的裁判观点对本次疫情下处理合同纠纷有重要的参考价值。本文通过检索非典期间的相关裁判案例，结合法律规定予以梳理分析，以期为企业的合同经营风险防范提供有效借鉴。
一、“非典”疫情影响合同履行的法律适用原则---不可抗力和公平原则。
参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称最高法《关于非典通知》，该文件虽已失效，但其指导思路对于本次新型冠状病毒疫情给合同造成的影响仍有借鉴意义）第（三）条规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”这里明确了疫情对合同履行产生影响的两个法律适用原则：
1.因疫情导致合同履行不能，适用不可抗力原则。不可抗力的特征及法律后果见于《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
2.因疫情影响一方当事人权益，适用公平原则。公平原则是民法的精髓，既是一项法律适用原则，也是一项司法原则，当法律缺乏规定时，法官的司法判决在合同责任、风险分配上要公平合理并大体上平衡。公平原则见于《民法总则》第6条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《合同法》第5条：“当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利和义务。”
二、“非典”疫情之法律性质，司法实践存在不可抗力肯定与否定之说。
【肯定观点】（《法律适用》2003年第6期）北京市第二中级人民法院课题组《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》
文中认为：“尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见;从其爆发至今,还没有有效的方法阻止其传播,甚至还没有确定确切的传染源;尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件,是一种自然灾害。”
大多数法院亦持肯定观点，如（河南省高级人民法院（2010）豫法民再字第00024号《民事判决书》）关于洛阳台兴建筑安装工程有限公司诉洛阳有色金属加工设计研究院建筑工程施工合同纠纷案：“关于非典、暴雨与工期关系问题。《施工合同》中对不可抗力的约定属于概括性约定，应做广义解释，非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度，且二者均属于台兴公司与有色院在鉴订合同时不可预见的因素，因此，对台兴公司认为非典、暴雨构成不可抗力的主张，本院予以采纳。”
【否定观点】（中国法院网2006年2月）北京市第一中级人民法院关于北京华亿欣文化发展有限公司与上海达临文化展览有限公司的联营合同纠纷案
裁判文书观点：“双方在合作协议书中约定遇有不可抗力时协议自动失效，但2003年4至6月间发生的传染性非典型肺炎，系突然发生并造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情，应属突发公共卫生事件。该传染病疫情通过各级卫生行政主管部门及政府有关部门进行传染病监测、预防、调查、控制和医疗救治等及时有效的工作，是可以被预防、控制及消除的，也是能够被预见进而采取相应措施及时避免和克服的。双方的合作协议在2003年发生传染性非典型肺炎期间，并未因政府有关部门采取行政措施直接导致协议不能履行，亦不存在因疫情而根本不能履行的情况，故因“非典”而形成的突发公共卫生事件，对本案协议而言不属于合同法第117条规定的不可抗力情形，并没有导致合同目的的不能实现。”
从北京一中院和北京二中院对“非典”之法律性质的观点来看，双方在立足“不可抗力”之无法预见、不可避免、不能克服三个特征上有着截然相反的评价，但两家法院对疫情影响合同履行的风险分配上裁判思路却趋同一致：北京二中院课题组的肯定说强调“非典型肺炎疫情作为不可抗力事件，必须影响到合同的正常履行。如果在合同履行中遇到非典型肺炎疫情，但并没有导致当事人不能按合同履行，此种情况不能视为不可抗力。”北京一中院的否定说也认为“协议并未因政府有关部门采取行政措施直接导致协议不能履行，亦不存在因疫情而根本不能履行的情况，对本案协议而言不属于合同法第117条规定的不可抗力情形”。两家法院基于因果关系论殊途同归，与最高法《关于非典通知》精神相契合，即对于合同受疫情影响的纠纷，并非一律适用不可抗力原则处理，还应兼有公平原则。
对此，笔者认为，企业在合同履行期间受“新冠病毒”疫情影响的，不能简单考量疫情是否符合不可抗力无法预见、不可避免、不能克服的三个特征，而当然要求适用不可抗力的免责原则，必须关注合同受疫情影响不能履行的程度、合同不能履行与疫情之间存在的因果关系，这才是解决当事人责任能否豁免的关键。
三、“非典”疫情影响合同履行，违约责任免除和合同解除权的裁判规则。
疫情期间，国家采取延长春节假期、各省市地区采取延迟复工等措施加强防控，各地政府发文明令公共图书馆、美术馆、博物馆、公共文化馆、社区文化活动中心、歌舞娱乐场所、游艺娱乐场所等文化旅游设施将实行闭馆或停止开放，取消春节期间相关营业性演出活动，演出场馆发停演公告并配套公布退票方案，停止组团赴武汉旅游等，以切断传播途径，这些措施并非对所有合同的履行都有影响，受此影响较大的合同类型主要有：转移财产所有权的合同（如买卖合同）、转移财产使用权的合同（如租赁、承包酒店、旅店、商场从事餐饮服务合同）、服务合同（如旅游、演出、出版、劳动、雇佣合同）、建筑工程类合同等。
（一）对受疫情影响合同部份不能履行、一时不能履行（或者说不能如期履行）的，各级法院对违约造成损失的责任分配上裁判观点不尽相同，例如：
1.上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民二（民）终字第354号《民事判决书》：“基于我国在2003年春夏季节发生‘非典’疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治‘非典’的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。”
2.辽源市中级人民法院（2017）吉04民终441号《民事判决书》：“2003年因‘非典’期间造成升华宾馆停业4个月的经济损失，因该损失是姜玉阁经营升华宾馆期间遭遇的不可抗力，属于正常的经营风险，该经营风险不应由巨源公司承担，故一审判决中关于支持姜玉阁主张减免‘非典’期间相应承包费18.2667万元的判决内容错误，应予纠正。”
上述两个案例中，上海案例由出租方承担了因非典而停业期间的租金损失，而辽源案例却是由经营者自行承担停业期间的承包费损失。对此，笔者认为，不可抗力是过错责任原则中的免责概念，不论由哪一方当事人独自承担风险责任，都与公平原则相冲突。我国法律规定的公平原则主要适用在侵权行为领域，如《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”《侵权责任法》第24条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”但笔者检索到以下两个案例，其中有最高法院的判例，法院将受非典影响的合同纠纷适用公平原则处理，让合同双方共同承担风险责任，有效地体现了法律的公平，更能达到合同双方利益的衡平，笔者认为非常有借鉴价值：
1.广西自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第1号《民事判决书》关于惠州市国航汽车贸易有限公司等与广西航空有限公司租赁合同纠纷上诉案：“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。而即使“非典”对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则。经双方协商，广升公司已经减收上诉人因“非典”停业三个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了“非典”事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。相反，如果免除上诉人“非典”三个月期间全部租金，其实质是让广升公司承担“非典”所致的全部不利后果，反而有失公平。
2.最高人民法院（2016）最高法民再220号《再审民事判决书》关于白俊英因与被申请人土默特左旗人民政府承包合同纠纷案：“‘非典’期间白俊英的承包费5万元，一审法院根据公平原则判决各承担50％即2.5万元，‘非典’属不可抗力因素，原审根据公平原则判决并无不当。”法院虽认为非典有不可抗力因素，却并未以不可抗力免责原则去分配当事人承担损失的风险，而是适用了公平原则。
（二）以疫情为由要求违约责任豁免不可忽视的两个程序要件：
1.合同签署的时间节点须在疫情发生前，否则就丧失了“不能预见”之特性，无法体现因果关系论之前提。
辽宁省沈阳市中级人民法院（2005）沈民（2）房终字第802号《民事判决书》关于张晓薇与沈阳新中城房产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案：“至于新中城公司提出的‘非典’疫情属于不可抗力，应免除新中城公司违约责任的问题。虽然2003年春夏之间我国爆发‘非典’疫情，但新中城公司在与张晓薇签订《协议书》时（2003年5月26日）应当预见‘非典’疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付张晓薇，且新中城公司自认‘2003年9月初，工程基本完工，只差验收 ’，其在2003年9月26日与张晓薇签订的《商品房买卖合同》亦约定‘交房日期为2003年9月30日前’，表明‘非典’疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任。”
- 合同义务人须依法履行及时通知义务，即根据《合同法》第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。
山西省高级人民法院（2017）晋民终93号《民事判决书》关于华垦国际贸易有限公司与山西伦达肉类工业有限公司买卖合同纠纷案：“关于华垦公司上诉所称的2003年发生‘非典’这一不可抗力事件，应予免责问题。根据双方合同的约定和合同法118条的规定，因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方，并应该在合理期限提供证明。本案中，华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同，且‘非典’期间并未封锁交通、限制货物交易，故对华垦公司这一上诉理由，本院不予采信。”
（三）受疫情影响的合同一方应慎用合同解除权。
新冠疫情对经济已然产生了重创，由此引发的合同纠纷自是无法回避。受到疫情影响而无法履行合同义务的一方，因经济受损失，可能会选择解除合同，并以疫情为由要求免除合同责任，其初衷是达到止损目的。到底能否获得法律支持呢？我们来看看以下三个案例：
1.辽宁省高级人民法院（2013）辽审二民抗字第14号《民事判决书》关于大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷再审案：“因‘非典’疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同‘直接’或‘根本’不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的‘因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷’的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。”
2.（中国法院网2003年6月5日）南京市玄武区人民法院认为：“非典事件对原告履行承包合同造成不利影响是事实，但并未达到只有解除合同才能消除对原告不利影响的程度，双方可以通过变更合同条款等方式进行协商解决，被告亦表示可以降低承包费及延迟承包费交付期限，而原告却未能以尊重契约、诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同、继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的大部分损失应由原告承担。”
3.（《最高人民法院公报》2005年第2期总第100期）北京市第一中级人民法院关于孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷二审案：一审宣武法院认为，“在中佳旅行社履行了自己义务后，孟元以出现‘非典’疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款，其免责解除合同请求权的行使，应符合《合同法》的规定。当时我国虽然出现了非典病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时非典疫情的出现作为免责解除合同的依据。且根据合同法第117条的规定，不可抗力因素亦不是当事人不承担解除合同责任的必然条件，故原告以此为由，单方面要求解除合同并由对方承担全部责任的主张，缺乏事实和法律依据。”二审北京市第一中级人民法院认为，“一方当事人提出解除合同时，有权要求对方当事人采取合理措施，尽可能减少因解除合同所造成的损失，但无权在未与对方协商一致的情况下，即单方面强行解除合同，并要求对方承担解除合同的全部损失。”“一方提出解除合同的，应积极与对方协商，而不能强行要求解除合同，并要求对方承担全部损失。上诉人未与对方协商一致即单方面终止合同，由此造成的经济损失，应自行负责。”
因此，笔者认为，受疫情影响的合同一方依据不可抗力实现救济时，应清楚认识到不可抗力只是违约责任的豁免原则，而并非解除合同免责的尚方宝剑，如若不能与对方协商解除合同，在单方解除合同更应慎重，否则可能会承担合同全部损失的责任
